Ricardo Marcelo Fonseca
HIST?RIA DO DIREITO MEDIEVAL

A FORMAÇÃO DA SUBJETIVIDADE JURÍDICA MODERNA:

NOTAS SOBRE A CONSTITUIÇÃO DE NOSSO DIREITO

(excerto. Texto inédito) 

Ricardo Marcelo Fonseca*

1. INTRODUÇÃO; 2. DA SOCIEDADE CORPORATIVA À MODERNIDADE: A TRANSIÇÃO; 2.1. A ordem medieval; 2.2. A crise da sociedade de ordens; 2.3. As origens da subjetividade jurídica e as polêmicas historiográficas: Guilherme de Ockham; 2.4. As origens da subjetividade no debate sobre a autonomia política: Bartolo de Saxoferrato e Marsílio de Pádua; 2.5. A subjetividade nas portas da modernidade: a segunda escolástica espanhola. 3. O AMADURECIMENTO TEÓRICO DA SUBJETIVIDADE MODERNA; 3.1. Os pilares históricos da modernidade: emergência das condições que propiciam a irrupção do sujeito; 3.2. O século XVII e a subjetividade; 3.2.1. Subjetividade política: Thomas Hobbes; 3.2.2. Subjetividade filosófica: René Descartes; 3.2.3. Subjetividade jurídica: Hugo Grócio; 3.3. O século XVIII e a subjetividade; 3.3.1. Kant e a formalização da subjetividade; 3.3.2. Iluminismo, sujeito e o "projeto" moderno; 3.3.3. A formação do moderno e o arsenal jurídico do sujeito; 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

 

 

2. DA SOCIEDADE CORPORATIVA À MODERNIDADE: A TRANSIÇÃO

2.1. A ORDEM MEDIEVAL.

Antes de tudo é necessário aduzir as principais características do período medieval que impediam e impossibilitavam a emergência da idéia de sujeito. Será somente a partir das mudanças que ocorrerão já num período de crise do medievo que surgirão as condições históricas para o aparecimento da subjetividade. Tudo isso somente virá a reafirmar, como parece evidente, que a tematização do sujeito não pode se desprender de uma compreensão eminentemente histórica.

Havia no pensamento medieval o domínio da idéia da existência de uma ordem universal, abrangida por todos os homens e coisas, que remetia todos a um telos, uma causa final, uma justificativa transcendente que era a figura do Criador. [1] Era ele o grande motor da criação, dos rumos do mundo e das pessoas e o sentido de seus destinos. O mundo é visto como um universo, um "cosmos", todo ele compactado - e entenda-se por compactado a inexistência de unidades atomizadas e individuais que dêem consistência e sentido ao mundo; o universo não é a soma das partes. O mundo deve ser compreendido a partir da amplitude do princípio criador e ordenador que atribui existência e dá sentido a tudo e a todos, e não a partir das individualidades contingenciais da existência das pessoas, ainda que sejam elas dignatárias e poderosas.

A noção chave para compreender a sociedade medieval (e o papel - ou a ausência relativa de papel - nela desempenhada pelos indivíduos) é, assim, a de ordem[2]. Como nos aduz com precisão Pietro Costa, " (...) a representação do cosmo e, neste, da sociedade humana, implica na idéia de ordem. Que o universo seja ordenado significa que a parte, o elemento singular, não é compreensível se não se o correlaciona a uma totalidade que o inclui e o atribui a sua colocação e a sua destinação."[3] Tal era um mote do pensamento medieval, de Agostinho a São Tomás[4], de modo que "a figura da ordem e da hierarquia propõem-se portanto como uma das grandes nervuras da cultura medieval, uma figura empregada nos contextos mais diversos segundo uma lógica unitária e coerente: evidenciar a pluralidade dos entes e o regime das suas diferenças e ao mesmo tempo dispor as partes em uma cadeia de supremacia e obediência nela imprimir uma dimensão ‘vertical' capaz de representar unitariamente e hierarquicamente o mundo sobrenatural e a natureza, a cidade dos homens e a cidade de Deus"[5].

Como se pode notar, trata-se de um mundo compactado, com ‘ordens' estabelecidas estratificada e hierarquicamente, dentro das quais não havia espaço para manifestações individuais. O indivíduo, a partir desta representação organicista, era definido a partir de suas funções sociais ("pai", "clérigo", "vizinho" ou outra ‘qualidade' atinente à sua própria função social) e não por características que lhe fossem "individualmente" atribuíveis. Por outro lado estas funções sociais ou "estatutos" que eram decalcados às pessoas eram dados pela tradição, de um lugar que foi tradicionalmente ocupado e agora era retransmitido (a "posse de estado" estabelecida pela tradição familiar, por exemplo). Isto leva à idéia de que a sociedade tradicional era estratificada, ou mais propriamente, era sociedade ordenada. [6]

Mas as diferentes ordens, tal como num corpo humano, cooperavam conjuntamente, mas cada qual a seu modo, para a realização de um destino cósmico que era remetido justamente ao objetivo último do pensamento cristão: o próprio criador. Assim, de um modo harmônico e coerente, as ordens colaboravam, embora de modo específico e com objetivos próprios, para a efetivação da criação e da vontade divina. [7]

Este modo de organização social (que atribuía à sociedade um isomorfismo com o corpo humano[8]), acabava, segundo Hespanha [9], por atribuir uma série de conseqüências quanto à auto-compreensão dos planos político e social na sociedade medieval: a) em primeiro lugar, a harmonia da sociedade não depende da igualdade de seus membros ou da uniformidade de suas funções no corpo social; ao contrário, o equilíbrio resulta, tal como no corpo humano, do respeito às especificidades de cada tarefa a ser executada pelas diferentes ordens sociais. Portanto, é a hierarquia (diferença) entre as pessoas e funções (sejam elas espirituais, funcionais ou militares) que definia o funcionamento da sociedade. A sociedade tradicional, portanto, era desigual por princípio; b) em segundo lugar, como decorrência da idéia de que cada corpo social tem a sua própria função, há a conclusão de que a cada um deles deve ser atribuída a autonomia necessária para que tal função possa ser desempenhada. Trata-se da idéia da auto-regulamentação dos órgãos sociais (iurisdictio[10]), que englobava, inclusive, o poder de editar normas e estatutos, além de julgar seus conflitos internos; e c) em terceiro lugar, em vista da autonomia e indispensabilidade de cada órgão da sociedade, bem como do reconhecimento de sua autonomia, não havia a possibilidade de uma administração absolutamente centralizada. Toda a administração deveria respeitar a iurisdictio de cada um dos corpos sociais e respeitar a sua articulação natural.

Desta forma, a idéia de um comando social legítimo e unificado, que fosse fonte de todo o poder e de toda autoridade social, era uma idéia completamente estranha ao mundo tradicional - intrinsecamente fragmentado e descentrado. De outro lado, o estabelecimento da ordem tem na desigualdade a sua premissa necessária: só existe ordem se cada qual se adequar às suas específicas e diferentes funções sociais.

Nota-se, assim, como a idéia de Estado - tal como ela é compreendida hoje (enquanto fonte legítima e exclusiva de emanação da autoridade política e jurídica, como entidade organizadora e estruturadora da sociedade) é absolutamente antagônica à idéia de autoridade presente no mundo medieval. É de se notar que só seria possível esta nova idéia (a idéia moderna) de poder e autoridade com a criação de um dualismo crucial: aquele que distingue de um lado o Estado e de outro a sociedade civil. Trata-se da distinção que denota a separação fundamental - também gestada na modernidade - entre o ente político que comanda e o ente social que é objeto do comando, entre a política e a economia, entre o "público" e o "privado".

E, finalmente, numa sociedade ordenada como esta, fica evidente como a noção de indivíduo (tal como nós a concebemos hoje) é tremendamente problemática; o singular só aparece enquanto parte do todo (de uma ordem, de uma corporação, de uma societas) e só tem sentido em existir enquanto parte deste todo. É uma concepção típica de uma sociedade que acredita piamente na imperfeição do singular e a perfeição da comunidade - vista, nas palavras de Grossi, como realidade materna e reconfortante[11]

 

2.2. A CRISE DA SOCIEDADE DE ORDENS

No início do século XI, já na baixa Idade Média, podem-se perceber em boa parte da Europa sensíveis mudanças sociais e econômicas. A Europa saía do consumo agrícola direto para passar para o consumo agrícola indireto, originado pela circulação de excedentes da produção rural. Ao mesmo tempo, via-se uma emergência inédita no mundo medieval das cidades, enquanto centros de importância crescente na vida econômica até então sempre centrada no campo e em suas relações de vassalagem. De acordo com a autoridade do relato de Fernand Braudel, "realiza-se a passagem, decisiva, em grandes superfícies, da economia doméstica para uma economia de mercado. Em outras palavras, as cidades separam-se de seu entorno rural e passam a olhar para além de seus próprios horizontes. É uma "enorme ruptura", a primeira a criar a sociedade européia e a lançá-la na direção dos seus sucessos. (...) É então que a Europa conhece o seu verdadeiro Renascimento (a despeito da ambigüidade da palavra), dois ou três séculos antes do tradicional Renascimento do século XV". [12]

Um grande leitor deste processo foi Karl Marx, embora os dados históricos que lhe estivessem à disposição no século XIX fossem mais escassos que atualmente. Apesar disto, o fundador do materialismo histórico foi capaz de captar com sensibilidade as nuanças que caracterizaram precisamente esta fase delicada em que a economia medieval, sedimentada num mundo fragmentário e hierarquizado, vai pari passu dando lugar a uma economia de características capitalistas.

Como esclarece Eric Hobsbawm, na sua introdução aos manuscritos que Marx elaborou em 1857-1858 à guisa de servir como escritos preparatórios para seus "Manuscritos Econômico-Filosóficos" e "O Capital" (e que vieram a ser publicados pela primeira vez somente em 1952, na Alemanha) [13], na leitura do filósofo alemão ocorreu a conjunção de alguns fatores para que se possa entender o desenvolvimento do capitalismo a partir da ordem feudal. Em primeiro lugar, a existência de uma estrutura social agrária que possibilitasse a "libertação" dos camponeses num certo momento, isto é, a libertação dos vínculos pessoais que ligam o produtor direto ao seu senhor de modo a que haja o desenvolvimento da produção de excedentes. [14] Em segundo lugar, "o desenvolvimento de ofícios urbanos geradores da produção de mercadorias especializada, independente, não agrícola, sob a estrutura gremial". [15] Assim, parece que na leitura de Marx o capitalismo deriva da cidade feudal (e seus artesãos e mercadores), vista, então, como estrutura interna do feudalismo fundamental para o desenvolvimento do mercado. Em terceiro lugar, a acumulação da riqueza monetária em decorrência do comércio e da usura. É a existência de riqueza em forma de dinheiro que possibilitará, num passo seguinte, a existência do capital, que então aparece como produto da circulação. [16] A tudo isso ainda há de se somar a existência de uma estrutura rural que seja potencialmente dissolúvel (já que o capitalismo deve se desenvolver com o envolvimento da área rural na produção dos  valores de troca [17]) e o elemento artesanal urbano (que introduz uma potencial separação entre o trabalho e outras condições de produção, fomentando assim um grau de individualização na produção até então inexistente [18]).

Todas estas transformações (que se operam de um modo gradual e irregular na Europa) indicam um elemento que aqui é importante ressaltar: a passagem para um sistema que crescentemente individualize o produtor. E este processo está intimamente ligado ao modo como a idéia de propriedade é transformada: de propriedade que se estabelece a partir dos vínculos pessoais e sociais do indivíduo, ela se torna paulatinamente mercadoria.

Como disse Marx em outro texto, "quanto mais se recua na história, mais dependente parece o indivíduo, e portanto, também o indivíduo produtor, e mais amplo é o conjunto a que pertence." [19] Dá-se, então, um processo histórico que tem o condão de dissolver a relação com a terra, vista "como uma condição natural de produção que o homem trate como sua própria existência inorgânica, como o laboratório de suas forças e domínio de sua vontade". [20] O homem, assim, que era um ser genérico, "um animal de rebanho", passa por um crescente processo histórico de individualização. E "a troca, em si, é um agente principal desta individualização. Torna supérfluo o caráter gregário e o dissolve". [21]

Pietro Barcellona, nas trilhas de Marx, explica todo este processo de mudança no "princípio proprietário" e as suas implicações para a individualização do sujeito: "O indivíduo que se libera assim dos vínculos sociais da dependência hierárquica e política deve por sua vez liberar a propriedade de qualquer determinação pessoal. Deve transformá-la em propriedade econômica. Paradoxalmente, tampouco aqui se pode liberar a propriedade sem reificar a idéia do próprio, sem transformar o que antes formava um todo com a pessoa no próprio em si e por si. (...) Agora é necessário abolir a propriedade-relação que define a forma de dependência entre o senhor e o servo. Há que fazer da propriedade um objeto de direito, mercadoria para o mercado, res que possa ser livremente colocada em circulação e alienada. É necessário que a propriedade se transforme abstrato domínio individual e solitário, confim espacial do domínio que o indivíduo tem essencialmente sobre si. O propium que antes definia o pertencimento e o conjunto das relações pessoais que esta leva consigo, converte-se agora em propriedade anônima, propium em si e por si, apropriabilidade abstrata, alienabilidade, disposição circular do mercado" [22].

O "próprio", como se vê, passa a cada vez mais se referir a uma virtualidade do indivíduo, como uma possibilidade de aquisição atribuída ao proprietário[23]. É a propriedade abstrata que aqui vai tomando os seus primeiros contornos, e isto é um passo fundamental tanto na constituição da economia capitalista quanto na moldagem da modernidade em torno da subjetividade.

Por ora é importante, por outro lado, repetir que a economia de mercado capitalista e a crise das ordens corporativas enquanto princípio de organização político jurídica da sociedade tiveram progressos totalmente heterogêneos na história européia. Cada fração territorial (que em meados do milênio iriam se constituir em Estados Nacionais) teve suas próprias contingências e fatores específicos rumo ao capitalismo e à modernização. [24] Em coerência com as cautelas metodológicas que aqui se busca atentar, este alerta serve para não causar a falsa impressão de que o caminho da transição para a modernidade tenha sido harmônico e linear; ao inverso, foi um processo histórico irregular, marcado por conflitos e descontinuidades, bem como por forças que operavam ora no fluxo e ora no refluxo da elaboração do que afinal sabemos ser a Europa Moderna.

  

2.3. AS ORIGENS DA SUBJETIVIDADE JURÍDICA E AS POLÊMICAS HISTORIOGRÁFICAS: GUILHERME DE OCKHAM.

É precisamente dentro do contexto de crise que se anuncia na segunda parte da Idade Média (acima indicado) que vão começar a tomar contornos os primeiros esboços a respeito da subjetividade jurídica. Os primeiros sinais do surgimento do moderno, assim, vão coincidir com os primeiros sinais do surgimento da subjetividade (e da subjetividade jurídica, de modo particular), denotando assim a marca histórica que lhe está gravada desde o nascimento. Não se pode pensar, de fato, de modo separado, em subjetividade e modernidade.

Neste ponto, contudo, é absolutamente necessário fazer menção a uma discussão historiográfico-jurídica importante e que tem uma relação direta com a nossa discussão: trata-se da controvérsia sobre as origens do sujeito de direito travada entre o filósofo do direito francês Michel Villey, de um lado, e um grupo de jus-historiadores norte-americanos (onde se sobressai o nome de Brian Tierney), de outro.

Comecemos com as teses de Villey: para ele, ao contrário do que muitos romanistas teorizavam, não se pode absolutamente aceitar a idéia que já houvesse direitos subjetivos no direito romano[25]. Direito subjetivo, segundo Villey, é uma idéia que requer a conjunção de dois conceitos fundamentais: poder e direito. Embora houvesse para os romanos, obviamente, um imenso rol de poderes dos indivíduos, tais poderes nem sempre eram qualificados como direitos.[26] O conceito de ius (tão mal interpretado, segundo o nosso autor), não se afigurava como o poder sobre alguma coisa e muito menos uma forma de "direito subjetivo"; ius faz referência a algo que cabe a alguém ou a aquilo que é devido a uma pessoa no interior de uma estrutura de relações sociais que varia conforme o status e o papel de cada um, de modo que ius, inclusive, poderia implicar numa desvantagem para um indivíduo. Ius, em Roma, nas mais diversas acepções que podem caber à palavra, referia-se mais à coisa do que a um direito sobre a coisa. Ius é o quinhão que é atribuído, é o resultado da partilha; não era, pois, um "direito do cidadão"; aliás, nem dizia respeito ao direito, que lhe era alheio.[27] Nada mais distante, portanto, de nossa noção atual de direito subjetivo. Isso não significa que os romanos não tivessem um termo para designar controle e poder sobre as coisas. Este termo era dominium. Porém, o dominium igualmente não era definido como um direito, mas sim como algo próximo de ‘liberdades naturais', de conteúdo extrajurídico (ou mesmo como uma realidade pré-jurídica) que o direito buscava simplesmente limitar. Daí porque, quando, em Roma, é estabelecido o catálogo de direitos, dos iura de que pode gozar o indivíduo, não está ali incluído o dominium.[28]

Para Villey, só é possível encontrar os primeiros sinais da idéia de direito subjetivo (direitos vinculados a um sujeito) nas teorizações do filósofo franciscano do século XIV Guilherme de Ockham - considerado por isto um grande inovador, o "pai" da noção de direito subjetivo. No que aqui nos interessa, Ockham tem o significado de sua obra inserido dentro da discussão sobre o problema da pobreza na ordem franciscana. Em tal debate, os franciscanos começaram a predicar que, ao observar a perfeita pobreza, Cristo e os apóstolos haviam renunciado a toda forma de propriedade e a qualquer direito de uso de bens exteriores[29]. Com a drástica condenação desta posição pelo Papa João XXII, em 1323 (que levou ao exílio o geral dos franciscanos, Miguel de Cesena, e o próprio Ockham), inicia-se a elaboração de uma sofisticada resposta de Ockham ao pontífice onde, segundo Villey, pode-se encontrar a primeira formulação da noção de direito subjetivo. Recuperemos, então, este debate do trecento entre o papa e a ordem franciscana.

Em várias bulas (como a Ad conditorem canonum e Quia vir reprobus), João XXII opunha-se à proteção, dada pelos papas anteriores (nomeadamente Nicolau III), aos franciscanos que, a seu ver, opunham sua prática à Regra: é que embora predicassem a pobreza (segundo São Francisco, a partir do exemplo de Cristo), esta pobreza não havia sido definida em termos jurídicos. E o que ocorria na prática era que com o crescimento da ordem franciscana e o aumento de seu prestígio eles se viram na posse de importantes bens, como conventos, livros, provisões, etc. [30] A partir daí vinha o argumento jurídico do papa: era impossível separar o simples uso do bem (simplex usus facti) da proprietas e do ius utendi. [31] Afinal, se os franciscanos não têm direitos sobre os bens que usam, o que eles têm? Na medida em que eles tinham um usufruto perpétuo dos bens, com seus frutos e seu commodum, todos estes bens não seria iura in re? Em outros termos, os franciscanos eram efetivamente os proprietários dos bens, que doravante não poderiam estar sob a responsabilidade (meramente formal e artificial) do papado. Basta de ficção: Cristo também possuía seus bens pessoais, seu saco de moedas (ele utilizou um asno no dia de Ramos), pois tinha sobre estas coisas ius utendi (e não só usus facti); assim também eram os franciscanos.

É de se notar que a noção de ius utilizada pelo Papa João XXII vinha do sentido romano acima explicitado (id quod iustum est), ou seja, a parte justa, o quinhão que cabe a cada um em conformidade com a justiça, quer provenha ela da ordem natural ou de leis positivas. É uma noção de ius, portanto, que remete a uma noção objetiva, muito distante ainda do subjetivismo que tanto marcará os tempos modernos. Na posição do Papa, como se observa, nada escapava ao direito. [32]

É contra estas posições que, segundo Villey, irá se contrapor Guilherme de Ockham, sobretudo em Opus nonaginta dierum, de aproximadamente 1332. O filósofo buscava demonstrar como, afinal, seria possível haver o uso da coisa sem que houvesse um direito. E para isso é que Ockham faz uso, segundo Villey, de uma noção absolutamente nova: a de vincular o direito a um poder. Segundo Ockham, o ius utendi, o usufruto e os contornos jurídicos do dominium ganham o sentido de poder, já que cada direito será especificado pelo conteúdo do poder a ele inerente. O ius utendi, por exemplo, seria "a potestas lícita de fazer uso de uma coisa exterior de que não se pode ser privado contra a vontade sem falta ou causa razoável". Ora, tudo isso seria completamente distinto, segundo o filósofo nominalista, do uso de fato (usus facti) que seria o "ato mesmo de fazer uso de uma coisa exterior, como habitar, comer e beber", atos estes que nem Cristo e nem os franciscanos renunciaram: renunciaram apenas ao poder. E a permissão de comer, beber ou habitar, este ius, não provinha do exercício de um poder, mas sim da permissão que se recebe do céu, da razão ou do direito divino (ius poli). Daí ser possível, então, "distinguir, em relação a um mesmo bem, cujo uso nos é atribuído, o poder que vem do céu de dele gozar e de consumi-lo, e o poder que vem da lei humana; separar a permissão de fazer uso desse bem, que todos os homens receberam do seu Criador, e o poder instituído pelo poder temporal" [33], sendo que o status de jurídico é restrito a esta última espécie de exercício de poder.

Em outros termos: para Ockham, surgem duas realidades: uma, da ordem inteligível da realidade na qual existiria um dominium originarium e principale, que seria anterior ao direito e que, por isso, não possui uma natureza jurídica; e uma outra, da ordem jurídica existente (artificiosa, criada pelos juristas), que, é importante notar, de algum modo depende do exercício de um poder, pelo sujeito, para diferenciar-se da outra forma de dominium e poder atingir esta aura de um uso jurídico. É aqui, então, na convergência do poder e do direito, exercido naturalmente por um sujeito, que o exercício deste direito aparece com contornos historicamente novos.  Enfim, é exatamente por força desta distinção é que é possível sustentar que não repugna a natureza das coisas a existência de um uso perpétuo separado do direito de propriedade (que aqui toma a força de um direito subjetivo). [34] De fato, seguindo as palavras de Grossi, "nesta perspectiva tudo soa como um elogio ao subjetivo, tudo parece destinado a interiorizar-se, enquanto que em Tomás o afirmado primado do conhecimento tende a deslocar a atenção do operador aos fenômenos (...)" [35]

A partir, assim, dessa inovadora conjugação entre as idéias de direito e poder, que nasce, segundo Villey, a noção de direito subjetivo, [36] pois com a inserção deste elemento potestativo - que deve ser compreendido conectado à emergência de um elemento volitivo - há a exteriorização de uma "facultas dominandi", uma exigência possessiva ligada ao extravasar de uma liberdade do sujeito. Dominar e possuir passam a ser derivações da subjetividade, e não mais de uma ordem objetiva. Enfim: este direito aparece como exercício de um poder por determinado sujeito; a existência deste pólo subjetivo (desnecessário numa noção completamente objetiva de mundo e de ius) surge como mais do que uma novidade: trata-se daquilo que será essencial para definir uma nova noção de direito que então vai se desvelando.

Mas não é só por isto que Ockham é identificado com esse importante "papel" de "pai do direito subjetivo". Segundo Villey, esta função converge com o fato de que sua filosofia nominalista, na esteira de pensadores como Duns Scot, acabou sendo fundamental na constituição do próprio individualismo moderno. É que para Ockham o único real é o particular e as únicas substâncias são as coisas individuais e suas propriedades. O universal só existe na alma do sujeito cognoscitivo. [37] Para Ockham, não é concedida ao universal nenhuma existência real. Mas o que realmente significa isto e no que esta concepção rompe com a filosofia medieval (sobretudo a de São Tomas de Aquino) que a precede? O grande medievalista Etienne Gilson responde: "Numa doutrina como a do tomismo, a ciência tem por objeto o geral; logo, é preciso que a concepção do universal a que esta doutrina se afilia lhe reconheça certa realidade e é preciso, além disso, que ela muna o homem dos instrumentos necessários para que ele possa apropriar-se dela. Mas, do ponto de vista em que Ockham se colocou, não é a ciência do geral, é a evidência do particular que se trata sobretudo de alcançar. Para impedir a razão de atribuir-se o abstrato como objeto próprio, vai ser necessário, pois, estabelecer que o universal é desprovido de realidade e atribuir à inteligência humana as faculdades necessárias e suficientes para que seja capaz de apreender o particular". [38]

Como já se pode suspeitar, esta substituição do foco da análise do geral para o específico, do conceito abstrato para a identificação particular, é um ponto importante na constituição daquilo que seria poucos séculos depois o individualismo moderno. Existe, ainda segundo Villey, um elo manifesto entre o nominalismo de Ockham e a eclosão da ciência moderna (impulsionada pelo individualismo dos novos tempos), uma vez que "diferentemente da ciência clássica aristotélica, que pretendia sobretudo apreender qualidades universais (o calor, o frio, o úmido, o seco, o melancólico, o colérico, o bom, o político, o justo), pode-se dizer que a ciência moderna constituiu-se sobre a experiência de coisas e de fatos singulares. Ela começa pela dissecação, a análise do seu objeto; por exemplo, a química esforça-se, em primeiro tempo, por reduzir os corpos a átomos iniciais. Esta ciência era atomística." [39]

Esse encontro da perspectiva de Ockham com aquilo que Villey chama de "ponto de vista do particular" (e a tendência "dos particulares a se livrarem dos entraves do direito natural objetivo, a exercer livremente suas atividades (...) e que encontrará seu prolongamento no liberalismo moderno")[40] é que faz convergir a tese de que este filósofo tenha sido o ponto de viragem na constituição da noção de direito subjetivo.

Pois bem: malgrado a coerência e o prestígio desta formulação de Michel Villey, é necessário, neste ponto, fazer menção (ainda que breve) à contraposição que lhe fez Brian Tierney. Para este autor, não há um vínculo natural entre as premissas filosóficas de Ockham e a teoria dos direitos individuais. Seu nominalismo não é congenial à elaboração de uma teoria dos direitos subjetivos porque o "realismo moderado" da metafísica de Aristóteles e de Tomás de Aquino afirmava a existência primária de entes individuais no mundo exterior (em contraposição à teoria platônica das formas ideais)[41], de modo que seria plausível, mesmo com premissas pré-ockhamianas, a elaboração de uma teoria que levasse em conta o particular, o indivíduo. Em segundo lugar - diz Tierney -, como conseqüência, não é absolutamente automática a oposição (tida por Villey como ponto de partida) entre a lei moral natural judaico-cristã e os direitos subjetivos modernos[42]. Por fim, Tierney aduz que dentro da canonística havia uma série de juristas anteriores a Ockham (como Graciano, Goffredo di Fontaines, Giovanni Monaco, entre outros), e mesmo canonistas franciscanos (como Boaventura, ainda no século XIII), que, de algum modo, já haviam elaborado ou pensado doutrinações baseadas na vontade e na intenção individual com importantes repercussões no campo do direito, de modo que seria problemático o enquadramento da filosofia de Guilherme de Ockham como a mãe da noção de direito subjetivo.[43]

Qualquer que seja o resultado deste debate acadêmico (cujos desdobramentos não interessam a este texto em vista dos seus limitados propósitos) e apesar das teses de Tierney, embora potentes, parecerem às vezes um exercício de polêmica e de mera retrocessão de algumas décadas com relação ao momento de concepção de determinadas idéias, o fato é que é no contexto da Idade Média tardia que as condições históricas para uma primeira tematização da idéia de subjetividade (e de direito subjetivo) se colocam definitivamente.

E o século XIV, mais especificamente, foi igualmente pródigo e importante na transição para uma sensibilidade moderna do ponto de vista da construção da idéia de liberdade política (também um subproduto da emergência do sujeito e correlativo com relação à construção gradual da idéia dos direitos e liberdades privadas). Afinal, a subjetividade jurídica privada e a subjetividade política são duas faces de um mesmo processo complexo que molda o moderno. Evidentemente que ainda estamos distantes da formulação da idéia dos direitos dos sujeitos individuais e seus reflexos na política (algo que terá seu florescer alguns séculos depois). Mas é importante registrar este momento de transição que demonstra relevantes descontinuidades com relação ao período ordenado do medievo do ponto de vista da compreensão do poder.

 

2.4 AS ORIGENS DA SUBJETIVIDADE NO DEBATE SOBRE A AUTONOMIA POLÍTICA: BARTOLO DE SAXOFERRATO E MARSÍLIO DE PÁDUA.

Desde o século XI havia duas formas de amarras político-jurídicas que limitavam as cidades italianas[44] na sua plena pretensão de autodeterminarem-se. De um lado, havia as pretensões legais dos imperadores germânicos sobre as terras italianas, o chamado Regnum Italicum, que inclusive resultaram em diversas expedições militares (como as de Frederico Barbarossa e Frederico II). Tais pretensões eram calcadas, no final das contas, por legítimas bases jurídicas: os textos de Justiniano (recuperados e revalorizados pela escola bolonhesa dos glosadores, do final do século XI, e que estava em voga na época) eram claros ao enunciarem que o princeps - identificado pelos juristas da época como o herdeiro do sacro império Romano Germânico de Carlos Magno - deveria ser considerado o dominus mundi, o senhor único do mundo. Como conclusão isto significa que de acordo com os tradicionais métodos jurídicos medievais as cidades italianas não podiam alegar independência "jurídica" do império. [45]

De outro lado, havia a indisfarçável pretensão da Igreja cristã - e mais especificamente do papado - de estender seus domínios temporais ao Regnum Italicum. Inicialmente aliados das cidades italianas nas lutas contra os germânicos, os papas demonstravam progressivamente sua intenção de governá-las, dentre outras razões, a partir da progressiva elaboração da teoria jurídica da plenitudo potestatis, que implicava atribuir ao sumo pontífice a plenitude dos poderes espirituais e seculares. Com efeito, enquanto que a encíclica Ad Apostolice Sedes, de Inocêncio IV, em meados do século XII, expunha a tese de que "na sua essência a sociedade cristã é só um corpo unificado, tendo no Papa sua cabeça suprema", o papa Bonifácio VIII, na bula Unam Sanctam, de 1302, argumentava que "há dois gládios, o espiritual e o temporal", mas que "é preciso que um gládio esteja sob outro,  e por conseguinte que o poder temporal esteja subordinado ao espiritual". [46]

Assim, de um lado os germânicos, calcados em interpretação dos textos romanos compilados, justificavam sua intervenção bélica e sua pretensão de domínio na Itália. De outra parte, o papado, assentado em elaboração jurídica doutrinária profundamente enraizada na cosmologia medieval (na qual a Igreja sempre encontrou solo fértil para encontrar justificativas para seu domínio), buscava afirmar a superioridade da autoridade espiritual sobre a administração temporal exercida nas cidades, com um olho no "verdadeiro jardim de delícias" (no que diz respeito às riquezas) que era o norte da Itália. [47]

Pois diante destas situações é que foram forjadas teorizações originais e importantes para justificar a impossibilidade de intervenção tanto do Império Germânico quanto da Igreja na administração das prósperas Repúblicas Italianas, teorizações estas que já encetam "protoconceitos" que mais tarde germinarão em importantes noções estruturantes da modernidade política.

Em primeiro lugar, cabe centrar a atenção nos teóricos juristas que tentaram afastar a idéia do domínio germânico. Talvez o mais eminentes deles - e um dos juristas mais originais da Idade Média - tenha sido o fundador da Escola que seria chamada dos "Comentadores" ou "Pós-Glosadores", Bartolo de Saxoferrato (1314-1357). [48] Sua teorização caminha no sentido de reinterpretar os textos romanos com o objetivo explícito de proporcionar às comunas lombardas e toscanas uma defesa que fosse legal, e não apenas retórica, da sua liberdade diante do Império Germânico. [49] Liberdade: eis a idéia nova, tão cara ao desenvolvimento da modernidade capitalista na seqüência, e tão central na gestão da idéia da subjetividade moderna, que começa a ser esboçada aqui. Por certo que não é a mesma noção de liberdade que é corrente nos estatutos jurídicos modernos. Significa muito mais a impossibilidade das cidades, enquanto entidades políticas, de sofrerem algum controle político externo e, como conseqüência, o direito de autogovernarem-se como bem lhes aprouver. Trata-se, como se vê, de autonomia política de uma entidade política em face das demais. É uma noção de liberdade - enquanto expansão da subjetividade - ainda anterior àquela que será também teorizada dois ou três séculos mais tarde pelos chamados "teóricos neo-romanos" (modo como Skinner denomina autores como Pufendorf e Hobbes), que, ainda vislumbrando a noção de liberdade num âmbito essencialmente político (ignorando, portanto, as dimensões da liberdade e opressão inerentes à instituições como a família e o trabalho), já avançam ao menos na direção de preocuparem-se com a relação existente entre a liberdade dos súditos e os poderes do Estado. [50] Mas a liberdade de Bartolo, aquela que as cidades italianas deveriam defender contra o Império Germânico, era já um avanço teórico enorme - avanço este seguramente estribado nas favoráveis condições sociais e econômicas do norte da Itália, que estava mais distante do que qualquer outro rincão da Europa Ocidental da sociedade rural de ordens medieval.

Mas e qual era o pressuposto teórico básico de Bartolo, que tamanha ruptura representou com as interpretações correntes (especialmente as interpretações dos glosadores, a partir dos textos justinianeus) no que se refere à autonomia ("liberdade") política do Regnum Italicum?

Antes de tudo, foi uma contribuição metodológica. É que este jurista medieval, segundo Skinner, "rompeu com o pressuposto básico dos glosadores segundo o qual, quando a lei se mostra descompassada com os fatos legais, são estes que devem ser ajustados para acolher uma interpretação literal da lei. Em vez disto, adotou como pressuposto único que, quando a lei e os fatos colidem, é a lei que deve se conformar aos fatos.[51]"

A partir desta premissa ele chega a uma série de ilações, como a de que muito embora somente o imperador seja portador do merum imperium (o supremo poder de legislar), esta função é assumida de fato pelos governantes das cidades italianas. Daí que, também de fato, seja de se reconhecer que as cidades também elaboram e executam suas próprias leis. Assim, a partir da consideração fundamental de que tais cidades detêm de fato o merum imperium desde muito tempo, se constata que, nas próprias palavras de Bartolo, "mesmo que não consigam provar que têm uma concessão do imperador, sugiro que, na medida em que possam provar que têm exercido de fato o merum imperium, então será válida a sua pretensão de exercê-lo.[52]" Assim, Bartolo presta este serviço ideológico à causa das cidades italianas, que é o de assentar a base jurídica às suas pretensões de liberdade contra o Império. [53]

A par desta discussão, há de se mencionar a figura de Marsílio de Pádua (1275-1342) como o teórico que, fundamentalmente no seu livro "O Defensor da Paz" (1324), prestou o mesmo serviço ideológico às cidades italianas no que se refere às pretensões de liberdade ante o papado.

Seguindo os passos de Skinner [54], pode-se afirmar que toda a sua teoria se baseia na tese singela (mas ousada) de que os dirigentes do clero se equivocaram completamente quanto à natureza da Igreja, ao supor que ela fosse uma instituição capaz de exercer qualquer tipo de poder legal, político ou "jurisdicional". Uma leitura mais atenta das escrituras faz com que se chegue à conclusão diametralmente oposta. Se se deve dar a César o que é de César, são inoportunas as exigências do clero em intervir nos julgamentos do poder secular, por exemplo. Segundo Marsílio, Cristo deliberadamente excluiu seus apóstolos e seguidores do exercício de qualquer autoridade coercitiva ou poder neste mundo. Daí decorre também a impossibilidade dos papas reivindicarem para si a plenitudo potestatis, pretensão que é igualmente contraditória com o teor das escrituras. O poder de instalar um concílio geral e fazer consumar sua obra não deve pertencer a um sacerdote ou a um colégio de sacerdotes, mas sim ao "fiel legislador humano". Com isto, sempre segundo Skinner, Marsílio de Pádua pretende haver demonstrado que a figura do legislador, em cada reino ou cidade-Estado independente, é a única detentora do direito de uma completa "jurisdição coercitiva" sobre "toda pessoa individual e mortal, de qualquer condição que seja". Pretende, por isso, também haver mostrado que as tentativas dos "bispos de Roma e seus cúmplices" no sentido de assegurar a dominação sobre o Norte da Itália podem ser repelidas como nada mais que uma série de "usurpações e confiscos" de jurisdições que, propriamente, só competem às autoridades seculares. [55]

Assim, a idéia central do livro (a sua moral) é que quem pretende ser o defensor da paz no norte da Itália deve sobretudo ser um inimigo daqueles poderes jurisdicionais a que a Igreja alega ter direito.



* Professor do curso de graduação e do programa de pós-graduação em direito da UFPR. Doutor em direito das Relações Sociais (UFPR), com pós-doutorado na Università degli Studi di Firenze, Itália. Pesquisador do CNPq.

[1] HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia.  Lisboa: Europa América, 1997, p. 59/60 e HESPANHA, A. M. O direito dos letrados no império português. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007, págs. 29 e segs. XAVIER, Ângela Barreto e HESPANHA, António Manuel. A representação da sociedade e do poder "in" MATTOSO, José (org.). História de Portugal: o Antigo Regime (Vol. 4, coord. António M. Hespanha). Lisboa: Estampa, 1992, págs. 114 e segs.

[2] Vide, neste particular, o clássico livro do medievalista francês Georges DUBY: As três ordens ou o imaginário do feudalismo. Lisboa: Estampa, 1982. Atendo-se sobretudo ao caso francês, assim ele assinala a estrutura ordenada da sociedade: "Ao centro, o postulado de uma coerência entre o céu e a terra, as duas partes de um universo homogéneo, edificadas segundo um plano único e, conseqüentemente, em correlação, embora fundadas na desigualdade da níveis hierarquicamente sobrepostos. Constituindo, o mais alto, um modelo para o outro. (...) A ordem é um atributo da cidade perfeita. Uma ordem de cariz militar, procedendo de uma lei e estabelecendo a paz. (...). Esta ordem eminente espalha-se sobre a terra pela transmissão de ordens repercutidas de degrau em degrau, disciplinadamente. (pág. 74)"

[3] COSTA, Pietro. Civitas: storia della cittadinanza in Europa (1. Dalla civiltà comunale al settecento). Roma/Bari: Laterza, 1999, pág.6. (Tradução do autor. Nas notas seguintes, quando não houver referência expressa em contrário, a tradução foi feita por mim). Para Costa, ao lado da noção de ordem, são cruciais para o entendimento da sociedade medieval as noções de dominium ("A ordem remete ao domínio, rege-se no cruzamento do domínio e da obediência, mas o domínio, por sua vez, descola-se e legitima-se como potência ordenadora", pág. 7) e hierarquia ("a idéia de uma multidão ordenada sob o governo do detentor do comando, uma multidão que encontra sua condição de unidade exatamente na diversidade dos graus e dos papéis, lá onde a uniformidade e a igualdade das posições conduziriam à confusão e à desordem", pág. 7).

[4] São Tomás de Aquino possui várias citações sintomáticas nesse sentido: "Non autem esset multitudo ordinata, sed confusa, se in multitude diversi ordines non essent. Ipsa ergo ratio hierarchiae requirit ordinum diversitatem" (apud Costa, Pietro, op. cit., pág. 590) ou "ordo enim rerum ad invicem est bonum universi. Nulla autem pars perfecta est a sua toto separata" (apud GROSSI, Paolo. L'ordine giuridico medievale, pág. 83)

[5] COSTA, Pietro. Civitas: storia della cittadinanza in Europa, Vol. 1, pág. 9.

[6] HESPANHA, António Manuel. As vésperas do Leviathan: instituições e poder político. Portugal, Século XVII. Coimbra: Almedina, 1994, págs. 307/308.

[7] HESPANHA, António Manuel. História das instituições: épocas medieval e moderna. Coimbra: Almedina, 1982, p. 206.

[8] COSTA, Pietro. Civitas: storia della cittadinanza in Europa, Vol. 1, págs. 9/13

[9] HESPANHA, António Manuel. História das instituições, págs. 207/210.

[10] Sobre o tema, vide COSTA, Pietro. Iurisdictio: semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433). 2ª ed. Milano: Giuffrè, 2002 e VALLEJO, Jesús. Ruda equidad, ley consumada: concepcion de la potestad normativa (1250-1350). Madrid: centro de estúdios constitucionales, 1992.

[11] GROSSI, Paolo. L'ordine giuridico medievale, págs. 75/80

[12] BRAUDEL, Fernand. Civilização material, economia e capitalismo: séculos XV-XVIII (Vol. 3 - O tempo do mundo). São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 81.

[13] Há edição brasileira: HOBSBAWM, Eric. Introdução "in" MARX, Karl. Formações econômicas pré-capitalistas. 5ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 1986.

[14] HOBSBAWM, Eric. Introdução "in" MARX, Karl. Formações econômicas pré-capitalistas, págs. 43 e 46.

[15] HOBSBAWM, Eric. Introdução "in" MARX, Karl. Formações econômicas pré-capitalistas, pág. 46.

[16] HOBSBAWM, Eric. Introdução "in" MARX, Karl. Formações econômicas pré-capitalistas, pág. 46.

[17] HOBSBAWM, Eric. Introdução "in" MARX, Karl. Formações econômicas pré-capitalistas, pág. 47.

[18] HOBSBAWM, Eric. Introdução "in" MARX, Karl. Formações econômicas pré-capitalistas, pág. 47.

[19] MARX, Karl.  Para a crítica da economia política "in" Marx (col. Os Pensadores). São Paulo: editora nova cultural, 1996, pág. 26.

[20] MARX, Karl. Formações econômicas pré-capitalistas, pág. 92.

[21] MARX, Karl. Formações econômicas pré-capitalistas, pág. 90.

[22] BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario. Madrid: Editorial Trotta, 1996, págs. 47/48.

[23] Para a análise histórico-jurídica da propriedade ver, por todos, a vasta produção de Paolo Grossi sobre o tema, reunidas sobretudo em GROSSI, Paolo. Il dominio e le cose: percezioni moderne e medievali dei diritti reali. Milano: Giuffrè, 1992. Em português, pode-se dispor de um essencial texto de síntese sobre o tema em GROSSI, Paolo. História da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: renovar, 2006.

[24] Do ponto de vista da centralização política isto é bem demonstrado por ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado absolutista. São Paulo: Brasiliense, 1985, págs. 15 e segs.

[25] Os textos fundamentais de Villey nessa discussão são "Les origines de la notion de droit subjectif" e "Les Institutes de Gaius et l'idée de droit subjetif", que se encontram em VILLEY, Michel. Leçons d'histoire de la philosophie du droit. 2ª ed. Paris: Dalloz, 1962. Em português, veja-se VILLEY, M. A formação do pensamento jurídico moderno. Trad. Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2005, págs. 255 e segs. e VILLEY, M. Filosofia do direito: definições e fins do direito/os meios do direito. Trad. Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, págs. 141 e segs.

[26] VILLEY, M. A formação do pensamento jurídico moderno, pág. 257.

[27] VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno, pág. 258/259 e TIERNEY, Brian. The Idea of natural rights: studies on natural rights, natural law and church law (1150-1625). Atlanta: Scholars press for Emory University, 1997 (tradução italiana consultada: L'idea dei diritti naturali: diritto naturali, legge naturale e diritto canonico (1150-1625). Bologna: Il mulino, 2002, págs. 34/35). Sobre a discussão vide ainda MEGÍAS, José Justo. El subjetivismo jurídico y el derecho subjetivo en los textos romanos "in" CARPINTERO, Francisco et alii. El derecho subjetivo en su historia. Cádiz: servicio de publicaciones de la universidad de Cádiz, 2003, págs. 17 e segs.; BRETONE, Mario. História do direito romano. Lisboa: Editorial Estampa, 1990; LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei: direito, ordem e justiça na história do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Editora 34 /Edesp, 2004, págs. 67 e segs.

[28] VILLEY, A formação do pensamento jurídico moderno, pág. 258 e TIERNEY, Brian, L'idea dei diritti naturali, pág. 34.

[29] TIERNEY, Brian. L'idea dei diritti naturali, pág. 51

[30] VILLEY, M. A formação do pensamento jurídico moderno, págs. 265/266.

[31] Sobre essa discussão, vide o clássico estudo de GROSSI, Paolo. ‘Usus facti' (la nozione di proprietà nella inaugurazione dell'età nuova) "in" GROSSI, Paolo. Il dominio e le cose, págs. 123 e segs.

[32] VILLEY, M. A formação do pensamento jurídico moderno, págs. 266/272.

[33] VILLEY, M. A formação do pensamento jurídico moderno, pág. 277.

[34] MEGÍAS, José Justo. El subjetivismo jurídico y el derecho subjetivo en los textos romanos "in" CARPINTERO, Francisco et alii. El derecho subjetivo en su historia, pág. 77.

[35] GROSSI, Paolo. Usus facti, pág. 308.

[36] É de se mencionar também a discussão travada por Ockham no seu Breviluquium (tido como um "tratado sobre o poder puro"), no qual nenhuma concessão é dada ao ‘direito objetivo', na medida em que é Deus quem confere os poderes aos homens - entre os quais os poderes de apropriar-se dos bens exteriores e o poder de instituir regras. Uma vez que quem governa tem o poder de legiferar (potestas condendi leges) o dominium, o direito de uso, etc., são tidos como direitos subjetivos garantidos pelo poder político - não havendo nada senão direitos subjetivos dos indivíduos a preencher o vazio deixado pela perda do direito natural objetivo. (TIERNEY, Brian. L'idea dei diritti naturali, págs. 52/53). Sobre toda essa discussão em Ockham, vide ainda a consistente dissertação de mestrado de CAVICHIOLI, Rafael. Crítica do sujeito de direito: da filosofia humanista à dogmática contemporânea. Curitiba: Dissertação de mestrado apresentada no PPGD/UFPR, 2006.

[37] GILSON, Etienne. A filosofia na idade média. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pág. 799.

[38] GILSON, Etienne. A filosofia na idade média, pág. 799.

[39] VILLEY, Michel. Filosofia do Direito, pág. 113.

[40] VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno, pág. 280.

[41] TIERNEY, Brian. L'idea dei diritti naturali, págs. 54/55

[42] TIERNEY, Brian. L'idea dei diritti naturali, págs. 53/57

[43] TIERNEY, Brian. L'idea dei diritti naturali, págs. 53/118. Vide ainda, em sentido similar, BERMAN, Harold. Direito e revolução: a formação da tradição jurídica ocidental. Trad. Eduardo Takemi Kataoka. São Leopoldo: Ed. UNISINOS, 2006.

[44] Aqui está a se referir, naturalmente, às cidades do centro-norte da Itália que politicamente se insertaram, de modo pioneiro, na forma comunal.

[45] SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, pág. 30.

[46] SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno, págs. 30 e 34/36.

[47] SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno, pág. 26.

[48] SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno, pág. 30.

[49] SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno, pág. 31.

[50] SKINNER, Quentin. Liberdade antes do liberalismo. São Paulo: Editora UNESP, 1999, pág. 26/27.

[51] SKINNER, Quentin. Fundações do pensamento político moderno, pág. 31.

[52] SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno, pág. 33.

[53] Vide, num sentido próximo do ora exposto, o excerto em português do "Tratado sobre o Tirano" (De tyranno) em LOPES, José Reinaldo de Lima, QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo de e ACCA, Thiago dos Santos. Curso de história do direito. São Paulo: método, 2006, págs. 68/73.

[54] SKINNER, Quentin. Fundações do pensamento político moderno, pág. 40/44.

[55] SKINNER, Quentin. Fundações do pensamento político moderno, pág. 43.



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